商事通则是我国商事立法的应然选择

【摘要】随着市场经济的发展和贸易往来的频繁，商事法律发挥着越来越重要的作用。而我国目前商事立法的现状却是仅有各个商事单行法，并没有一部像民法通则这样总则性的法律来对各种商事法律关系加以调整。这也在现实的法律运用中引起了造成一定的混乱和错位。因此笔者认为制定一部商事通则对于我国商事立法的完善和经济的发展是十分必要的。

【关键词】商事通则；商事立法；民商分立；民商合一

一、我国商事立法的现状

就目前来讲，我国调整商事关系的法律主要有公司法、证券法、票据法、保险法、海商法以及司法解释等。在适用的过程当中如果涉及到商事法律没有规定的情况下参照民法通则相关的规定。表面上看起来我国的商事立法是很齐全的，其实不然。暂且不说缺乏单行法相互之间统一和协调，在实施过程当中出现一些混乱和错位的现象也是在所难免的。更为重要的是仅仅有单行法的具体规定，并没有一个总则性的法律对其加以协调，在实践当中要参照民法通则的规定。随着商事交易的频繁，各种商事组织、商主体的出现，交易方式以及融资形式的多样化的发展，立法现状的弊端逐渐的暴露出来。正式由于这一现状的存在，在我国的实际法律运用中也出现了如下问题。（一）商法之间的关系进行准确的定位

我国有关民商法教科书，以及学者的相关著述中都曾论述到民法和商法的关系，普遍认为民法和商法二者之间是一般法和特别法的关系。民法和商法都是相对独立的法律规范，但是这些认识也只是停留在了这样一个浅显的层面，并没有再往下进行进一步的论证，当然也更不会上升到立法的层面上来。其主要就是因为当前我国只有一部民法通则和商事单行法。虽然民法典的制定已经进入到了实质性的阶段，但其迟迟没有被立法机关通过。尽管在民法的调整对象也包括在市场经济中的经济关系，各个商事单行法也有其特定的调整对象。但是实际的法律适用中商事关系并不是仅仅局限于我们所制定的商事单行法中，还包括商主体、商行为、营业商事账簿等法律关系。也就是说现行的商事法律的调整对象并没有在商事立法当中明确的规定出来。众所周知，如果一部法律没有明确的调整对象，是无法和另外一部与之相似的法律进行明确划分的，更何况要探讨二者之间的关系。因此当前的主要任务就是需要一个总则性的商事法律对商法的调整对象加以规范，来明确的划清民法和商法二者之间的界限，进而对民法和商法之间的关系来进行论证。（二）商事立法尚不健全，仍然留有空白地

我国目前的商事立法有待提高。比如“商人”这一概念，在《民法通则》和商事单行法中都没有对于商人加以明确的规定。民法通则中所规定的人包括自然人和法人，而商人也只是在教材中列举出了具体的商人形态，包括商法人、商合伙、商个人。除此之外并没有对商人做出明确的一般性的规定。因此，什么样的人在可以称之为商人，对于这一问题，我们很难直接地根据法律规定做出回答。再譬如，关于无行为能力人，在民法当中无行为能力的所做实施的法律行为一律无效，除非是纯粹的获取利益的行为才是有效的。可以说无民事行为能力的人在可以接受赠与这一意义上可以成为民法上的所称的人，那么他是否也可以成为商法上的人呢？以上所列举的都是商事法律中所应有的最基本的概念，但是由于我国没有商事通则对于商事法律发展中最基本的规则加以规定，因此在具体的经济交往和法律适用中是非常棘手的。（三）商事立法不完善，缺乏协调统一性

我国商事立法不完善，造成了商事法律体系构成的制度元素不齐全，缺乏起统帅作用的基本原则和一般商事法律规范，使体系中的各个商事单行法处于离散状态，甚至出现一些法律规范重复、矛盾和互相抵触的现象，统一协调性、配套性差，未能发挥应有的整合调整功能［1］。如2005年修订的《公司法》第15条规定：公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。然而，2006年修订的《合伙企业法》第3条却规定：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。两者的规定显然不一致。在这样的立法背景下，不仅造成了法律使用的混乱，而且还会使商事主体对其从事的商事活动可能存在的法律风险，难以进行综合评估。另外在司法审判的过程中也不便于法官对法律的适用，这势必会降低法律规范的实用性和裁判的可预测性。二、大陆法系国家民商事立法的模式以及我国的选择

当前大陆法系国家对于民商事立法的模式只要有三种：第一是从形式到实质的完全的分离，既制定了民法典也制定商法典。比如法国、德国和日本采用的就是种模式。需要指出：我国学者常认为完全民商分立的模式已不符合民商法发展趋势，采完全民商分立模式的国家已逐渐减少，现存各国的《商法典》大多徒具形式，“在《民法典》之外成功地编纂《商法典》实属天方夜谭”［2］等；第二种模式与第一种模式恰恰相反，采用的是民法和商法从形式到实质的完全的统一。就是将商法中的内容甚至是涉及到商事特别法的内容也全部地囊括在民法典当中。这种模式在20初期世纪产生于瑞士，瑞士将大部分的商法规则规定在债法典当中意大利和荷兰所继受；第三种模式可以称作不完全的民商合一，即形式上只存在《民法典》，不制定《商法典》，而将商事规范以单行法的形式制定。也有学者将此模式称作实质上的民商分立。在不制定《商法典》的大陆法系国家，如北欧各国、捷克、立陶宛等，大多属这一模式。在传统分类中，该模式常与第二种模式混淆。

需要指出的是，各个国家无论采用那一种民商事的立法模式，在实质上并没有很大的差异。一个国家法律的制定和整个法律体系的形成最主要的推动力量是这个国家所处的政治环境、一个国家整体的经济发展水平、文化的发展水平。法律发展的其他方面比如法学家的贡献、对于外国法律的继受和移植、立法传统和立法技术等等可以说还是要受到政治、经济、文化的影响。因此我们国家不是说一定要制定商法典、或是制定商事通则、或是只制定单行法，我们要综合考虑各种因素。最终选择一种适合我国法律发展的模式，来促进经济的发展和法律的完善。明白了这些之后下面对于这三种模式进行分析。

首先是第一种分别制定民法典和商法典的模式。我国虽然在清末的时候采用了此种模式，但是从民国时期一直到现在，我们放弃商法典的模式已经深入人心。就目前来说我国早有筹备的民法典还没有出台。那么商法典的出台更是遥遥无期的，在借鉴民法典编纂的基础上，我们才可以采用良好的立法技术来筹备商法典。有商法典是德国和法国。就法国商法典而言，法国商法典在颁布之时共648条，在二百年之后的今天，已经发生了很大的变化。大多数的条文已经被修该或者是被废除，继续发生法律效力的仅仅有140条，但是在这一百四十条中大约只有三十条保留的法典制定之初时的规定。而单行法却是大量的存在。法国商法典之所以会这样，是因为它里面规定了很多由商事单行法调整的条款，而这些内容随着时代的发展和经济的变迁是不适合法典化的体系的。而德国也是采用的商法典模式，德国商法典的内容保留下来的比较多，仅仅从其体系上就可以发现其内容包括的商法总则的部分有三部分。

其次是第二种模式，这种模式类似于一个大的容器把所有的民商事法律都包含进去。这种大民法的形式就我国目前的情况而言，不仅在立法技术上有困难，在法律的实际运用上更是尴尬。随着经济和贸易的发展，不断地有大量新的法律关系的产生和新的交易类型的出现，单一的民法典是不可能涵盖所有的法律关系的。事实上，我国众多民法学者参与起草的《民法典》（草案）也与瑞士和意大利的法典完全不同，在其中的总则部分对经理权、商号、商事登记、商事簿记等商法内容未作任何规定，在物权、债权（合同）编中也基本没有顾及商法问题（仅在合同分则中承继《合同法》，规定了运输、行纪、仓储等商事合同类型），实际上已经放弃了完全民商合一的立法模式。［3］

关于第三种模式——分别制定《民法典》和各单行商事法律，笔者认为既符合我国的传统，又与当前的实然法状态一致，而且我国的民法典草案也是按照这样的思路设计的。但是，正如前面笔者所论述的立法现状。我们的商事法律所缺乏的就是没有调整商事法律的一般性的规范也就是本文所称的商事通则。通过以上的分析，综上所述，笔者认为随着我国社会主义市场经济体制的确立，立法技术的不断提高，加之丰富的立法司法实践，一种超越民商合一、民商分立的商事法律编纂模式?——商事通则是当前商事立法的最佳的选择，笔者认为我们国家的民商事立法模式应该是这样安排的：制定一部民法典，然后再在商事单行法之外制定一部商事通则。三、商事通则及其定位

所谓商法通则，即商法中不属于公司、合伙企业、证券、票据、保险、海商、信托、破产等各单行法律、而对一般性商事法律问题加以规定的部分。主要内容有商事主体（商人）身份、商事登记、商号、商事簿记、商事代理及经理权、商事辅助人（如代理商、经销商、行纪商等）、商行为的一般规定和特别商行为等我们所制定的商事通则既不是民商合一又不是民商分立。它既克服了法典虽有调整一般商事关系的一般规则，但僵化、不灵活的缺陷；它也克服了民商合一下单行法模式具有明显的灵活性，适应市场经济发展的要求，但存在缺少一般性规则的缺陷。从这种意义上来讲，它既吸收了民商合一与民商分立的优点，又克服了民商合一与民商分立的缺陷，是区别于民商合一与民商分立、并超越民商合一与民商分立的一种模式。因此，制定一部商事通则，是我国商事立法模式的最佳选择［4］。（一）制定商事通则之后对于民法与商法的关系的界定

笔者认为，我们通常所说的民商合一与民上分立并不是用来表示民法和商法的关系，民商合一与民商分立所表达的只是不同的法律编纂模式而已，不管是民商合一还是民商分立，民法和商法的关系还是一般法和特别法的关系。作为一般性法律规范的民法，是整个私法的基础，它为社会生活中发生的财产关系和人身关系提供一般性的法律规范，商法作为民法的特别法则为商事生活中营利性经营活动和交易活动提供一般性的法律规范。我们所建立的商事通则，其功能是调整商事法律关系的一般性的规则，只是整个商事法律领域中的一部分，它是当然的包含于商法中的，因此它不可能改变商法与民法二者之间的关系。同时它也不会造成商法和民法的边界混淆的问题。因为商事通则只是调整商事法律关系的一般性的规则，它和单行法如公司法，破产法、海商法等也是一个单行商事法律。而且在商事通则当中并没有对于商法的调整对象进行变更。但是商事通则的功能又不同于商事单行法。单行法调整的只是某一法律部门内部的商事关系的设立、变更、中止等。而商事通则涉及到所有的商事领域，它所调整的是其他的商事法律中没有涉及而在现实的经济活动的又非常需要的一般性的规则。商事通则对商事单行法起到补充和统帅的作用。（二）民法通则与商事通则的效力位阶问题

其实在明确了民法与商法的关系之后，民法通则与商事通则的效力位阶问题就比较容易理解了。民法总则是民事法律的一般性概括性的法律规则，商事总则是商事法律的一般性概括性的法律规则，因此二者的效力位阶还是要建立在民法与商法二者之间的关系的。民法与商法是一般法与特别法的关系，又由于民法和商法的制定机关都是全国人大常委会，根据立法所规定的一般原理，即同一机关制定的法律，在适用上采用的是特别法优先于普通法。因此，民法通则和商事通则的效力位阶是商事通则的效力要高于民事通则。

参考文献：

［1］王利明.《中国民法典的体系》［J］.《现代法学》，2001年第4期.

［2］梁慧星.《民法总论》.法律出版社，1999年12月版.

［3］覃有土主编.《商法学》.高等教育出版社，2004（1）：23-24.

［4］王明锁.《论中国民商立法及其模式选择》［J］.《法律科学》，1999第5期.

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