数字经济挑战反垄断规则

应时代发展，反垄断法一直在演进。数字经济是当前技术、经济发展的重要趋势，它将深刻影响反垄断法的理念和规则。数字经济与传统工业经济具有很大区别，动态经济、平台经济、数据经济、智能经济等从不同侧面总结了数字经济的重要特征，均具有反垄断法上的重大独特意义。探寻数字经济的特征，并揭示其在反垄断法上的含义，有利于完善反垄断执法，有利于促进数字经济发展。

人类迈入数字经济时代

数字经济是当前技术、经济、社会发展的最重要趋势。目前，数字经济不但极大地改造了零售、批发、社交、搜索、交通、媒体、娱乐、教育、广告、金融、旅游、健康、物流、餐饮等众多行业和领域，而且快速向制造业渗透。人类正迅速迈入数字经济时代。

数字经济是建立在信息技术革命之上的新经济形态，与工业经济相比具有重大区别。在数字经济时代，竞争机制仍然是配置经济资源的最基本方法。但是，如何反对垄断、维护竞争，不应一成不变地沿用工业经济时代的做法，应针对数字经济的竞争特点，对当前反垄断理念、规则进行调整、变革。

数字经济尚在猛烈发展之中，其在竞争法上的特点还未完全显露出来。下面结合已显露的特点，简要谈谈数字经济对当前反垄断理念、规则带来的挑战。

数字经济具有动态性特征

数字经济是动态经济，这一特征至少在目前及今后相当长的一段时期内，将一直存在。

所谓动态经济，是指对某一特定市场（产业）而言，创新（包括技术创新、商业模式创新等）改变其生产函数或消费函数，从而打破市场格局的相对稳定性和静止性，使其在整体上持续发生较大改变或根本性改变，在一定时期内呈现不断变动的特征。

造成数字经济具有动态性特征的根本原因，是技术创新和商业模式创新。数字经济的主要技术基础是云、网、端。云、网、端的硬件设施、操作系统、应用软件均在不断迭代创新。以硬件设施的核心部件芯片为例，到目前为止，芯片的迭代速度仍遵守着摩尔定律的描述，即每经过大约18个月，相同面积晶圆上的晶体管数量增加一倍，芯片功能提高一倍。芯片快速迭代有力地牵引着硬件设备的研发和迭代。

商业模式的创新也是造成数字经济市场格局不断变动的原因之一。依托数字技术，商业模式不断推陈出新。网络购物就是很好的例子。网络购物本身就是一种新的商业模式，并且一直在发展变化，如有综合型平台、垂直型平台，近年来微商、直播电商又快速兴起，“新零售”也渐露端倪。

数字经济的动态性特征对现行产业组织理论提出了挑战。现行产业组织理论建立在一般均衡理论基础之上，注重于给定资源的最佳配置，即追求在生产函数和消费函数基本稳定的前提下，某一产业的生产效率和分配效率最大化。这是一种静态效率。对静态效率的追求，在工业经济时代是基本恰当的，因为工业经济的生产函数和消费函数相对来说变动不是特别大。然而，对数字经济而言，静态效率已不能准确刻画、解释其状况；同时，静态效率也不是最重要的，因创新引起生产函数和消费函数变动而带来的动态效率才是最重要的。因动态效率而带来的社会福利增加要远远大于静态效率带来的社会福利。因此，数字经济的反垄断政策目标不应追求静态效率，而應追求动态效率。传统产业组织理论对静态效率的分析框架应予以转变，取而代之，应建立起对动态效率的分析框架。要做到这一点，必须探索新的指标体系和分析工具。由追求静态效率转向动态效率，将是反垄断理念的重大转变。

数字经济的动态性特征对现行反垄断规则提出了挑战。现行反垄断规则以传统产业组织理论为基础，规制的是相对静态的工业经济，规制动态经济，则会出现较大困难，如垄断势力测量方法、滥用行为判断规则、并购审查规则、救济措施规则等，都将产生不适应性。

仅举一个简单例子。市场支配地位在禁止滥用市场支配地位、并购审查中都具有重要意义。在数字经济中，由于创新，市场领先者往往在某一时期具有很高的市场份额和比较明显的市场支配地位；但是同样因为创新，这种市场支配地位又非常脆弱。这和传统工业经济如钢铁、能源等巨头完全不同。市场支配地位的不稳定性将对反垄断执法产生重大影响。滥用市场支配地位的处罚与救济、企业并购的竞争影响分析与最终裁决，都是建立在市场支配地位的较长时间稳定性基础上的。丧失这一基础，上述执法的合理性、合法性都将出现问题。

平台是数字经济的核心载体

平台是目前数字经济最主要的载体。平台很早就有，但是数字技术为平台带来了全新的生命力，借助数字技术，平台进化成了新“物种”。从本质上来说，平台是一种建立在新技术条件下的新协作方式。通过平台，个人与个人、个人与组织、组织内部、组织与组织之间的协作方式发生根本性变化，资源配置效率得到巨大提高，交易成本得到巨大降低。

平台经济对现行反垄断理念、规则造成挑战，首先表现在平台规模与效率的关系上。

作为一种协作方式，平台是一个开放系统，这与工业经济的企业具有本质区别，传统企业是一个封闭系统。因此，平台的规模与效率间的关系，和工业经济的企业截然不同。在传统经济中，企业规模并非越大越好，当市场形成一家独大或寡占时，通常会对资源配置效率产生不利影响。但在平台经济中，平台的规模与效率一般是成正比的，即平台规模越大，越有利于提高资源配置效率。之所以如此，主要是因为两方面原因：

其一，平台具有网络效应。平台市场由交易（或交互）的两边（或多边）组成，在交易一边中，存在同边网络效应；在交易双边间，存在跨边网络效应。所谓同边网络效应，是指平台市场一边的使用者越多，平台对该边使用者价值越大；所谓跨边网络效应，是指平台市场一边的使用者越多，平台对另一边使用者的价值越大。平台的网络效应，梅特卡夫定律（Metcalfe"s Law）作了较好描述。该定律指出，网络的价值等于网络节点数的平方，随着网络使用者数量的增加，网络价值呈指数级增加。因此，平台规模越大，越有利于提高资源配置效率。

其二，平台具有边际成本递减甚至边际成本为零的特点。在平台设立初期，其固定资产投资、营销投资等投入很大；在平台运行期间，维护其正常运行的投入也比较大。但是，在平台进入成熟期后，每增加一个使用者，所支出的边际成本将逐渐减少，有时甚至接近于零。平台的这种特性，也使平台规模越大越节约社会资源。

由于上述原因，平台经济的市场集中度可能会比较高，但市场集中度标准并不能有效地衡量平台经济的效率。

平台经济对现行反垄断理念、规则造成挑战，还表现在对平台企业的竞争分析与传统工业经济的重大区别。

平台服务提供商与平台上交易（交互）双方中一方的关系，跟传统经济中上游与下游（最终用户）的关系，具有很大的不同。传统经济中上下游的关系，仅受供需函数关系制约；而平台服务提供商与平台上交易（交互）双方中一方的关系，除了受供需函数的制约外，还受交易（交互）双方的关系制约。

如前所述，平台上交易双方的关系，最重要的是网络效应，即同边网络效应和跨边网络效应。网络效应具有自我强化的正反馈、自生长机制，一旦超过某个临界点，平台的用户数、交易额将如滚雪球般持续增长。同样地，网络效应也具有负反馈机制，如果平台用户数量减少，低于某个临界点，平台的用户数、交易额将愈来愈少，最终将导致平台的失败。因此，考察平台间的竞争，平台上交易双方的网络效应是最重要的关键点。平台间的竞争，其根本着眼点在于形成或维持平台上一方用户或双方用户的数量，努力使其形成正反馈，避免出现负反馈。平台间的很多竞争手段和形式，都是围绕这一点展开的。平台成立初期对双方用户的价格补贴、平台成熟期仍保持对一方用户的价格补贴、平台的各种纵向限制行为、平台采取的提高用户体验的各种方法，最终均是为争取用户、增强用户粘性从而形成或维持正反馈的手段。平台在维持正反馈的基础上，才能提供其他各种增值服务。

平台涉及相互影响、相互依赖的三方关系，而非传统经济的两方关系，从而造成平台竞争分析迥异于传统竞争分析。一些基于传统经济而被认定为违反反垄断法的商业安排，在平台经济的条件下，可能具有充分的合理性，不应被认定为违法。建立平台经济条件下新的经济分析范式，重新梳理各种商业安排的合法与违法之间的界限，是当前对数字经济进行反垄断规制的一项巨大挑战。

数据成为数字经济的重要资产

数据将成为数字经济最重要的能源和资源，正如“电”对工业经济的意义一样。

一般认为，数据是以电磁等介质为载体的信息。数据的内容是信息，而其物理表现形式则是电磁等介质。信息以数据形式呈现后，借助功能不断增强的网络技术、存储技术、计算技术、先进算法等工具，可以实现海量收集、存储、加工、传输，从而不但使物理世界可以在虚拟世界完整、全面、清晰地“镜像化”，还可以通过算法对全数据进行分析，深刻洞见物理世界不同部分的相互关系。因此，数据技术使人类在信息交流、使用等方面不断突破时间、空间、规模、范围等的限制，并获得对客观世界的新认知。

数据及数据技术应用于经济领域，极大改善信息不对称、不完全状况，大幅度降低交易成本，使商业活动发生革命性改变。在数字经济时代，数据将成为新的最重要、最基本的生产要素和资产。

数据作为新的生产要素和企业资产，将与垄断问题产生联系。因数据而产生的垄断问题，应该至少包括以下几类：一是数据可能造成进入壁垒或扩张壁垒，二是拥有大数据形成市场支配地位并滥用，三是因数据产品而形成市场支配地位并滥用，四是涉及数据方面的垄断协议，五是数据资产的并购。

新型的数据资产，将给反垄断带来很多新课题。从界定相关市场到评估市场势力，从实质减损竞争的判断到救济措施的设计、监督执行，从市场壁垒到潜在竞争，等等，原来的分析方式都会受到很大的挑战。例如，数据是否会造成市场进入壁垒，如何构成进入壁垒，应采取何种方式消除或减少数据构成的市场壁垒，都值得进行认真研究。

人工智能将推动数字经济升级

一切商业的智能化，是今后最重大的趋势。目前，人工智能技术已获得了长足的发展，语音识别、图像识别等技术渐趋成熟。虽然通用人工智能的出现还需相当时日，但各种专用人工智能已大量涌现。人工智能技术及其产品，将使数字经济面临又一次更大程度的升级。人工智能对经济、社会各领域的冲击、渗透、改造，将远远大于之前的网络技术带来的影响。如果说互联网只是序曲的话，那么人工智能将是气势磅礴、出人意料的华丽乐章。

人工智能将根本性地改变人类的分工协作方式，经济组织、产业结构将发生巨大改变。共享经济（短租经济）将更加普遍。由于人与人、人与物、物与物之间的空间匹配、时间匹配、特征匹配将更加精确、智能、快速，个人需求的满足不再需要借助对物（服务）的所有而达成，仅需要在产生需求时能快速触达、获得该物（服务）即可，而人工智能完全可能做到这一点。以城市出租汽车业为例，无人驾驶技术以及人车智能匹配技术，使个人在产生出行需求时，可以迅速获得响应，因此，对大多数人来说，未来并不需要购买小汽车，只需在需要时购买运输服务即可。如何规制共享经济（短租经济），以及被共享经济重塑后的各个行业，或将是未来反垄断面临的巨大挑战。

平台经济将更加普遍，平台的规模将更大，超大型平台将出现。共享经济的发展，将带动平台经济的发展。随着共享经济在生活、生产等各个领域的迅速扩张，平台也将侵入这些领域。在一些基础性服务领域，由于单个平台更有利于供需信息的聚集、匹配，更有利于服务的提供和效率的提高，因此在这些领域有可能出现超大型平台。平台经济的这种转变，也将促使反垄断做出相应的改变。

从历史视角看，技术发展与资源集中呈正相关关系。在石器时代，生产力低下，人们之间的协作关系简单，经济资源集中度很低。铁器时代，生产力有了较大提高，经济资源集中度有所提高，但主要还是土地集中。蒸汽革命带来了生产力质的飞跃，出现工厂，经济资源产生了巨大集中。电气革命使生产力跃升到一个新阶段，公司产生，经济資源的集中达到前所未有的程度。正是在这个历史时期，为解决经济集中带来的问题，反垄断法应运而生。网络技术使人类的协作能力进一步提高，产生了平台企业，平台是开放的经济体，其聚合经济资源的能力较公司更为强大。未来人工智能的发展，将出现超大规模经济体，经济资源将可能空前集中。

经济资源的集中，在不同历史时期会产生不同的经济、社会问题，不同历史时期解决这些问题的手段也不同，如农业经济时代为解决土地集中问题就出现了各种或平和或暴烈的手段。反垄断这种手段产生于工业经济时代，和其他任何事物一样，它也将发展、变化。在未来高度的智能经济阶段，反垄断能否或应如何调节超大规模经济体，值得认真探索。

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